Concesiunea
Noţiune.
Obiectul concesiunii.
Titularii concesiunii.
Contractul de concesiune.
Drepturile şi obligaţiile concedentului.
Drepturile şi obligaţiile concesionarului.
Încetarea contractului de concesiune.
Legea nr. 219/1998 a concesiunii, conturează conceptual de concesiune stipulând că operaţiunea de concesionare se face în baza unui contract prin care o persoană, numita concedent, transmite pentru o perioada determinată, de cel mult 49 de ani, unei alte persoane, numită concesionar, care acţionează pe riscul şi pe răspunderea sa, dreptul şi obligaţia de exploatare a unui bun, a unei activităţi sau a unui serviciu public, în schimbul unei redevenţe.
Pot face obiectul unui contract de concesiune bunurile, activităţile sau serviciile publice din următoarele domenii:
- transporturile publice;
- autostrazile, podurile şi tunelurile rutiere cu taxa de trecere;
- infrastructurile rutiere, feroviare, portuare şi aeroportuare civile;
- construcţia de hidrocentrale noi şi exploatarea acestora, inclusiv a celor aflate în conservare;
- serviciile poştale;
- spectrul de frecvente şi reţelele de transport şi de distribuţie pentru telecomunicaţii;
- activităţile economice legate de cursurile de ape naturale şi artificiale, lucrările de gospodărire a apelor aferente acestora, staţiile şi instalaţiile de măsurători hidrologice, meteorologice şi de calitate a apelor şi amenajările piscicole;
- terenurile proprietate publica, plajele, cheiurile şi zonele libere;
- reţelele de transport şi de distribuţie a energiei electrice şi termice;
- reţelele de transport prin conducte şi de distribuţie a petrolului şi gazelor combustibile;
- reţelele de transport şi de distribuţie publica a apei potabile;
- exploatarea zăcămintelor minerale şi a substanţelor solide şi fluide;
- exploatarea surselor termale;
- resursele naturale ale zonei economice maritime şi ale platoului continental;
- bazele sportive, locurile de recreere, instituţiile profesioniste de spectacole;
- unităţile medico-sanitare, secţiile sau laboratoarele din structura acestora, precum şi serviciile medicale auxiliare;
- activităţile economice legate de punerea în valoare a monumentelor şi siturilor istorice;
- colectarea, depozitarea şi valorificarea deşeurilor;
- orice alte bunuri, activităţi sau servicii publice care nu sunt interzise prin legi organice speciale.
Nu fac obiectul concesiunii reglementate de Legea nr. 219/1998, bunurile, activităţile sau serviciile publice în privinta cărora nu exista autorităţi de reglementare, ale căror avize sunt obligatorii în ceea ce priveşte preţurile sau tarifele practicate de concesionari.
Conform art. 5 din Legea nr. 219/1998, au calitatea de concedent, în numele statului, judeţului, oraşului sau comunei:
- ministerele sau alte organe de specialitate ale administraţiei publice centrale, pentru bunurile proprietate publică sau privată a statului ori pentru activităţile şi serviciile publice de interes naţional;
- consiliile judeţene, consiliile locale sau instituţiile publice de interes local, pentru bunurile proprietate publica ori privată a judeţului, oraşului sau comunei ori pentru activităţile şi serviciile publice de interes local.
Alineatul (2) al aceluiaşi articol, prevede ca poate avea calitatea de concesionar orice persoana fizică sau persoană juridică de drept privat, română ori străină.
În concluzie, calitatea de concesionar este compatibilă numai cu calitatea de persoană fizică sau juridică de drept privat, indiferent de naţionalitate, cu excluderea persoanelor juridice de drept public.
Contractul de concesiune se încheie între autoritatea cedentă şi particularul pe care l-a ales în mod liber, cu respectarea prevederilor legii, în termen de 30 de zile de la data la care concedentul a informat ofertantul despre acceptarea ofertei sale, dacă prin caietul de sarcini nu s-a stabilit altfel. Nerespectarea termenului prevăzut la art. 28 din Legea nr. 219/1998, poate atrage plata de daune-interese de către partea în culpă.
Refuzul ofertantului declarat câştigător de a încheia contractul de concesiune atrage după sine pierderea garanţiei depuse pentru participare, şi dacă este cazul, plata de daune-interese.
Contractul de concesiune cuprinde două părţi distincte :
- convenţia încheiată între părţi ;
- caietul de sarcini.
Contractul de concesiune va cuprinde clauze obligatorii, prevăzute în partea regulamentară, prevăzute în caietul de sarcini şi partea contractuală ce cuprinde clauze convenite de părţile contractante, în completarea celor din caietul de sarcini şi fără a contraveni obiectivelor concesiunii prevăzute în caietul de sarcini.
În toate cazurile contractul de concesiune va menţiona interdicţia pentru concesionar de a subconcesiona, în tot sau în parte, unei alte persoane obiectul concesiunii.
Contractul de concesiune va cuprinde şi clauze contractuale referitoare la împărţirea responsabilităţilor de mediu între concedent şi concesionar.
La expirarea termenului de concesiune concesionarul este obligat să restituie, în deplină proprietate, liber de orice sarcină, bunul concesionat, inclusiv investiţiile realizate.
În contractul de concesiune trebuie precizate, în mod distinct, categoriile de bunuri ce vor fi utilizate de concesionar în derularea concesiunii, respectiv:
- bunurile de retur care revin de plin drept, gratuit şi libere de orice sarcini concedentului, la expirarea contractului de concesiune.
- bunurile de preluare care, la expirarea contractului de concesiune, pot redeveni concedentului, in măsura in care acesta din urma îşi manifesta intenţia de a prelua bunurile respective in schimbul plăţii unei compensaţii egale cu valoarea contabila actualizata, conform dispoziţiilor caietului de sarcini.
- bunurile proprii care, la expirarea contractului de concesiune, rămân in proprietatea concesionarului. In contractul de concesiune se va menţiona repartiţia acestor bunuri la încetarea, din orice cauza, a concesiunii.
Se pune problema legii sub puterea căreia va fi încheiată concesiunea, dacă concesionarul este persoană fizică sau juridică străină. Art. 30 – (1) prevede : “Contractul de concesiune va fi încheiat în conformitate cu legea română, indiferent de naţionalitatea sau de cetăţenia concesionarului, pentru o durată care nu va putea depăşi 49 de ani, începând de la data semnării lui. Durata concesiunii se stabileşte în funcţie de perioada de amortizare a investiţiilor ce urmează sa fie realizate de către concesionar”.
Contractul de concesiune poate fi prelungit pentru o perioadă egală cu cel mult jumătate din durata sa iniţială, prin simplul acord de voinţa al părţilor.
Pentru soluţionarea eventualelor litigii, părţile pot stipula în contract clauza compromisorie.
Concedentul poate modifica unilateral partea reglementara a contractului de concesiune, cu notificarea prealabila a concesionarului, din motive excepţionale legate de interesul naţional sau local, după caz.
Drepturile şi obligaţiile concedentului.
Stabilirea, urmărirea şi încasarea preţului stabilit. Prin preţ se realizează venitul garantat al colectivităţii locale, astfel încât el constituie element de fond al contractului de concesiune, asupra căruia nu se comportă negociere. Distingem între preţul concesiunii şi redevenţă, ultima constituind un venit suplimentar pentru autorităţile administraţiei publice.
Concedentul are obligaţia de a plăti concesionarului o indemnizaţie în cazurile în care intervine o situaţie de forţă majoră şi concesionarul trebuie repus în situaţia anterioară încheierii contractului.
Dreptul concedentului de a controla modul cum concesionarul îşi îndeplineşte obligaţiile contractuale este constituit sub forma unei clauze contractuale şi decurge nu din calitatea concedentului de parte contractuală, aşa cum s-a discutat în jurisprudenţă, cât din cea de protector al interesului general, de gestionar al bunurilor şi serviciilor colectivităţii locale.
Concedentul poate modifica unilateral clauzele contractuale ori de câte ori este periclitat interesul general; concedentul poate modifica unilateral partea reglementară a contractului de concesiune, cu notificarea prealabilă a concesionarului, din motive excepţionale legate de interesul naţional sau local, după caz. În cazul în care modificarea unilaterală a contractului îi aduce un prejudiciu, concesionarul are dreptul să primească în mod prompt o despăgubire adecvata şi eficienta. În caz de dezacord între concedent şi concesionar cu privire la suma despăgubirii, aceasta va fi stabilită de către instanţa judecătorească competentă. Acest dezacord nu poate, în nici un caz, să permită concesionarului să se sustragă obligaţiilor sale contractuale.
De asemenea, concedentul are obligaţia să-l dezdăuneze pe concesionar în cazul în care volumul cheltuielilor efectuate depăşeşte volumul veniturilor realizate, deşi legea stabileşte că , prin natura ei, concesiunea presupune un risc asumat, concesionarul acţionând pe riscul şi pe răspunderea sa.
Drepturile şi obligaţiile concesionarului.
Sunt identificate două categorii de drepturi ale concesionarului, şi anume, drepturi aferente gestionării serviciului şi drepturi de natură pecuniară.
În prima categorie intră dreptul concesionarului de a exploata un ansamblu de mijloace materiale şi juridice, care-i sunt necesare exploatării serviciului. Este vorba de bunuri ale domeniului public sau privat care-i sunt repartizate, sau de privilegii exorbitante de drept comun : concesionarul beneficiază cel mai adesea de un monopol de drept, pe care regulile comunitare îl repun acum în discuţie, administraţia angajându-se să nu trateze cu un alt concurent şi chiar să nu favorizeze indirect concurenţa.
Relaţiile contractuale dintre concedent şi concesionar se bazează pe principiul echilibrului financiar al concesiunii, respectiv pe realizarea unei posibile egalităţi între avantajele care îi sunt acordate concesionarului şi sarcinile care îi sunt impuse. Comun tuturor contractelor administrative, acest principiu joacă un rol esenţial în cazul concesiunii deoarece durata contractului este foarte mare. În consecinţă, concesionarul nu va fi obligat să suporte creşterea sarcinilor legate de execuţia obligaţiilor sale, în cazul în care această creştere rezultă în urma:
- unei acţiuni sau unei măsuri dispuse de o autoritate publică;
- unui caz de forţă majoră sau unui caz fortuit.
Concesionarul dispune, în principiu, de un monopol în exploatarea serviciului public concesionat. Concedentul nu poate concesiona acelaşi serviciu public la doi concedenţi.
Concesionarul are dreptul de a încasa tarife de la utilizatorii serviciului public pe care îl gestionează, tarife care sunt controlate de către concedent. Tendinţa actuală a concedenţilor este în sensul diminuării acestui control al tarifelor, în scopul de a spori sentimental de responsabilitate a gestiunii in rândul concesionarilor.
Obligaţiile concesionarului se circumscriu asigurării funcţionării serviciului public, cu respectarea regulilor din contractul de concesiune şi din caietul de sarcini. Concesionarul trebuie să asigure continuitatea serviciului, numai forţa majoră putând exonera pe concesionar. Obligaţia de continuitate priveşte şi pe salariaţii operatorului serviciului public, aceştia sunt supuşi dreptului comun al muncii, cu excepţia dreptului la grevă, când se supun aceloraşi limitări ca şi agenţii publici, după regulile stabilite de legiuitor.
Concesionarul va respecta egalitatea beneficiarilor în faţa serviciului , chiar dacă acesta este acum prestat sub gestiune comercială. Egalitatea are în vedere calitatea prestaţiei pentru niveluri tarifare egale.
Acesta are obligaţia de a se adapta modificărilor de regim juridic impuse de către cedent. Cedentul poate face aceste modificări de regim juridic în scopul adaptării serviciilor publice la noile aspecte care privesc interesul general.
Chiar dacă administraţia nu mai gestionează direct serviciul public concesionat, responsabilitatea acesteia faţă utilizatori şi faţă de opinia publică nu se stinge. De aceea, ea exercită controale stricte, atât tehnice, cât şi financiare, asupra gestiunii serviciilor publice, iar concesionarul trebuie să se supună.
Concesionarul are obligaţia de a executa personal serviciul public, neavând dreptul să subconcesioneze, în tot sau în parte, serviciul public în cauză.
Exploatarea bunurilor sau serviciilor concesionate trebuie realizată în condiţii de eficienţă, pentru a le fi conservată, eventual sporită valoarea. Dacă prin exploatare concesionarul produce din culpa sa, prejudicii, el are obligaţia de a despăgubi administraţia publică.
Prin caietul de sarcini concesionarul îşi asumă obligaţia de a efectua un volum de investiţii, propune un program de retehnologizare etc.
În afara acestor obligaţii, mai sunt stipulate şi norme referitoare la protecţia mediului, la încadrarea şi concedierea personalului prestator, la paza bunurilor pe care le gestionează etc.
Încetarea contractului de concesiune.
La încheierea contractului de concesiune părţile vor conveni asupra cazurilor de încetare a contractului. În contract părţile vor putea înscrie clauze specifice referitoare la rezilierea unilaterală sau răscumpărare. Art. 35 prevede că încetarea contractului de concesiune poate avea loc în următoarele situaţii:
- la expirarea duratei stabilite în contractul de concesiune;
- în cazul în care interesul naţional sau local o impune, prin denunţarea unilaterala de către concedent, cu plata unei despăgubiri juste şi prealabile în sarcina concedentului;
- în cazul nerespectării obligaţiilor contractuale de către concesionar, prin rezilierea unilaterală de către concedent, cu plata unei despăgubiri în sarcina concesionarului;
- în cazul nerespectării obligaţiilor contractuale de către concedent, prin rezilierea unilaterala de către concesionar, cu plata de despăgubiri în sarcina concedentului;
- la dispariţia, dintr-o cauză de forţă majoră, a bunului concesionat sau în cazul imposibilităţii obiective a concesionarului de a-l exploata, prin renunţare, fără plata unei despăgubiri.